Em 2017, o Supremo Tribunal Federal tomou uma decisão histórica no RE 574.706, conhecida como a “Tese do Século” no mundo tributário. O STF entendeu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins — porque o ICMS é um imposto que “passa” pela empresa, mas não representa a receita dela.
Apesar de o julgamento final (com modulação dos efeitos) ter ocorrido em 2021, milhares de empresas brasileiras ainda não buscaram a recuperação desses valores. Os motivos vão desde desconhecimento até medo de acionar o Fisco — um receio, aliás, que não tem fundamento, já que se trata de um direito reconhecido pelo Supremo.
Neste artigo, vamos explicar em detalhes o que significa essa tese, quem tem direito, como calcular o impacto e qual o caminho para recuperar esses valores.
O problema: por que o ICMS não deveria estar na base do PIS/Cofins?
PIS (Programa de Integração Social) e Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) são tributos federais calculados sobre a receita bruta das empresas.
Por décadas, a Receita Federal exigiu que o ICMS compusesse essa base de cálculo. Ou seja, se uma empresa faturava R$ 1.000 em uma venda com R$ 120 de ICMS embutido, ela calculava PIS/Cofins sobre os R$ 1.000 — incluindo os R$ 120 que não eram receita sua, mas sim um imposto que ela repassaria ao estado.
O STF, ao julgar o RE 574.706, reconheceu que isso era inconstitucional. O ICMS é receita do Estado — não da empresa. Portanto, incluí-lo na base de cálculo do PIS/Cofins viola o conceito de “faturamento” previsto na Constituição.
A modulação dos efeitos: o que isso significa na prática
Quando o STF modula os efeitos de uma decisão, significa que ela não retroage indefinidamente no tempo. No caso da “Tese do Século”, a modulação, estabelecida em maio de 2021, determinou:
- Para empresas que já tinham ação judicial ajuizada antes de 15/03/2017: podem recuperar todos os valores pagos a maior sem limitação de prazo.
- Para empresas sem ação ajuizada antes dessa data: só têm direito à recuperação a partir de 15/03/2017 (data do julgamento de mérito), mas ainda limitados aos últimos 5 anos por regra de prescrição.
Isso significa que, para a maioria das empresas sem ação prévia, o direito de recuperação cobre o período de março/2017 até hoje — o que, dependendo do porte da empresa, pode representar um valor muito expressivo.
Quem tem direito
De forma geral, toda empresa que:
- Seja contribuinte de ICMS (ou seja, que realiza operações de venda de mercadorias ou prestação de serviços sujeitas ao ICMS);
- E, apura PIS/Cofins sobre a receita bruta — seja no regime cumulativo (Lucro Presumido) ou no não cumulativo (Lucro Real), tem potencial direito à exclusão e à recuperação dos valores pagos a maior.
Atenção para quem está no Simples Nacional: empresas do Simples têm um tratamento diferenciado, pois o PIS/Cofins não é destacado individualmente. Há discussões específicas para esse grupo, mas o caminho é diferente do abordado aqui.
Como calcular o impacto na sua empresa
O cálculo depende basicamente de dois fatores:
- O volume de ICMS destacado nas notas fiscais de saída dos últimos 5 anos (ou desde 2017, para quem ajuizou antes).
- A alíquota efetiva de PIS/Cofins aplicada pela empresa.
Exemplo simplificado:
Uma empresa do Lucro Presumido com faturamento anual de R$ 10 milhões, que tem ICMS médio de 12% nas notas de saída:
- ICMS anual embutido na base: R$ 1,2 milhão
- PIS/Cofins pagos sobre esse ICMS indevidamente: 3,65% (soma das alíquotas de PIS E COFINS) x R$ 1,2 milhão = R$ 43.800 por ano
- Em 5 anos: R$ 219.000
Para empresas do Lucro Real (regime não cumulativo), as alíquotas são 9,25%, o que multiplica substancialmente esse valor.
Para uma empresa com faturamento de R$ 50 milhões e ICMS médio de 15%, estamos falando de um crédito potencial de centenas de milhares de reais por ano.
O ICMS a excluir: débito ou recolhido?
Uma questão técnica importante, definida pelo próprio STF na modulação de 2021: o ICMS a ser excluído da base do PIS/Cofins é o ICMS destacado na nota fiscal (o ICMS “de saída”, ou ICMS débito) — não o ICMS efetivamente recolhido (que já desconta os créditos de entradas).
Isso foi um ponto de disputa entre contribuintes e a Receita Federal. O STF confirmou que é o ICMS destacado nas notas de saída — o que favorece os contribuintes, pois esse valor é sempre maior que o valor efetivamente recolhido líquido de créditos.
Como recuperar esses valores
Existem duas formas principais:
- Via Ação Judicial (especialmente para quem ainda não entrou) Para empresas que ainda não têm ação judicial, o ajuizamento garante a proteção do prazo prescricional e permite a recuperação retroativa desde março/2017. Com a decisão do STF já proferida, há altíssima probabilidade de sucesso.
- Via Compensação Administrativa (PER/DCOMP) Para valores que já transitaram em julgado, é possível fazer a compensação diretamente via sistema da Receita Federal (PER/DCOMP), abatendo os créditos reconhecidos de tributos federais correntes (IRPJ, CSLL, PIS/Cofins futuros, etc.). Essa é a forma mais ágil e não exige nova ação judicial.
- Via Pedido de Restituição Em casos específicos — quando não há tributos futuros suficientes para compensação — é possível pedir a restituição em dinheiro. O processo é mais demorado, mas viável.
Por que muitas empresas ainda não buscaram esse direito
Os motivos são variados:
- Desconhecimento: o empresário não sabe que tem esse direito
- Medo de “chamar atenção” da Receita: equívoco — é um direito reconhecido pelo STF
- Contador não orientou: muitos contadores de rotina não têm especialização tributária para identificar e calcular essa oportunidade
- Crença de que é muito complicado: o processo, quando bem conduzido por especialistas, é direto e bem definido
O que muitos empresários descobrem, ao fazer a análise, é que têm um crédito equivalente a meses de faturamento — ou até mais, dependendo do porte da operação e do setor.
Conclusão
A “Tese do Século” não é apenas uma vitória jurídica abstrata. É dinheiro concreto, com cálculo preciso, que muitas empresas têm direito a reaver. E o prazo para buscar os valores mais antigos está correndo — cada mês que passa sem ação é um mês que prescreve.
Se a sua empresa nunca analisou esse tema, ou analisou, mas não chegou a um resultado concreto, vale conversar com especialistas que possam calcular o impacto real no seu cenário específico.
